Η αντισυνταγματικότητα της παρ.1 του άρθρου 2 του Α.Ν. 263/1968 περί πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής

Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του».
Επιπλέον σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ 1 και 2 του Ν.2690/1999 «Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις» προβλέπεται ότι «Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα».
Οι παραπάνω δύο διατάξεις καθιερώνουν την αρχή της προηγούμενης ακροάσεως, αρχή με την οποία οφείλει να συμμορφώνεται κάθε διοικητική πράξη που επιβάλλει δυσμενές μέτρο. Η μη τήρηση δε του τύπου αυτού καθιστά άκυρη την πράξη , ακόμα και αν ο νόμος που προβλέπει την λήψη του μέτρου δεν απαιτεί την τήρηση του τύπου αυτού. Πρέπει όμως το δυσμενές διοικητικό μέτρο να μην επιβάλλεται βάσει αμιγώς αντικειμενικών δεδομένων, αλλά να συνάπτεται προς υποκειμενική συμπεριφορά ή κατάσταση στην οποία βρίσκεται το καθ’ ου πρόσωπο, έτσι ώστε η προηγούμενη ακρόασή του να δύναται να επιδράσει στη διαμόρφωση της κρίσης της διοικήσεως.
-Το Π.Δ.Α. σαφώς αποτελεί διοικητική πράξη και μάλιστα επαχθή και δυσμενή, καθώς εκδίδεται από την Προϊσταμένη της Κτηματικής Υπηρεσίας, αμιγώς διοικητικής υπηρεσίας, κατά την άσκηση δημοσίας εξουσίας και επιβάλλει σε ιδιώτη το ιδιαίτερα δυσμενές μέτρο της διοικητικής αποβολής.
Στην υπό κρίση υπόθεση, η διοίκηση καλείται να εφαρμόσει κανόνα δικαίου, αλλά η υπαγωγή της ερευνώμενης περίπτωσης σ’ αυτόν (τον κανόνα δικαίου) δεν είναι αυτόματη, διότι δεν συνίσταται σε αντικειμενική κρίση εάν οι καθορισμένες έννοιες και προϋποθέσεις του νόμου συντρέχουν ή όχι. Αντιθέτως προϋποθέτει αξιολόγηση πραγματικών περιστατικών, για την ορθότητα και πληρότητα των οποίων δημιουργούνται εύλογες αμφιβολίες και της ίδιας ακόμη της διοίκησης, οι οποίες δυσχερώς μπορούν να αρθούν από μόνο τον «αντικειμενικό έλεγχο» της διοίκησης, χωρίς συναξιολόγηση των επιχειρημάτων και των στοιχείων που θα προσκομίσουν οι διοικούμενοι. Η προηγούμενη ακρόαση συμβάλλει στη διαλεύκανση και συμπλήρωση του διοικητικού υλικού που θα υπαχθεί στον κανόνα δικαίου [βλ. Μ.Π.Σπάρτης 76/2007 ].
Έχει γίνει δεκτό, σύμφωνα με την νομολογία του ΣτΕ ότι είναι δυνατή η παράκαμψη του ως άνω δικαιώματος μόνο στην περίπτωση που η διοίκηση δρα επί τη βάσει αντικειμενικών δεδομένων που δεν συνδέονται με την υποκειμενική συμπεριφορά του ενδιαφερομένου[βλ. Σύνταγμα Παραρά σελ124., ΣτΕ 407/2008, ΣτΕ 1902/2005,]. Η διάταξη όμως του άρθρου 2 του ΑΝ 263/1968 περί προστασίας Δημοσίων κτημάτων που προβλέπει την έκδοση του Π.Δ.Α. χαρακτηριστικά αναφέρει «Κατά του αυτογνωμόνως επιλαμβανομένου οιουδήποτε δημοσίου κτήματος συντάσσεται παρά του αρμοδίου Οικονομικού Εφόρου Πρωτόκολλον διοικητικής αποβολής….». Επομένως συνδέει άρρηκτα την αντικειμενική προϋπόθεση της κατάληψης δημοσίου κτήματος με την κάλυψη αυτής από την υποκειμενική συμπεριφορά του διοικούμενου και μάλιστα την αυτογνώμονη (δηλαδή αυθαίρετη και χωρίς την προηγούμενη θέληση του Δημοσίου, κατάληψη του δημοσίου κτήματος από τον καθ’ ου το πρωτόκολλο με σκοπό απόκτησης δικαιωμάτων) υποκειμενική συμπεριφορά. Τοιουτοτρόπως αποκλείεται η παράκαμψη του δικαιώματος ακροάσεως κατά την έκδοση του Π.Δ.Α.
Σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Συντάγματος, «Καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σε αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του όπως ο νόμος ορίζει». Η ανωτέρω διάταξη κατοχυρώνει το δικαίωμα παροχής εννόμου προστασίας, το οποίο είναι το ατομικό – δικονομικό δικαίωμα του καθενός να προσφεύγει με τα κατάλληλα ένδικα βοηθήματα, ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, εφ όσον θεωρεί ότι βλάπτεται στα δικαιώματά του ή στα συμφέροντά του από ενέργειες τρίτων ( και του δημοσίου περιλαμβανομένου)[βλ. Σύνταγμα Παραρά σελ 121].
Ο δε Κ.Πολ.Δ (άρθρα 20, 552, 559,560) προβλέπει δυνατότητα προσβολής της τελεσίδικης απόφασης οποιουδήποτε πολιτικού δικαστηρίου, σε περίπτωση παράβασης κανόνα του ουσιαστικού δικαίου κλπ., με το ένδικο μέσο της αναιρέσεως, η εκδίκαση της οποίας υπάγεται στην αρμοδιότητα του Αρείου Πάγου.
Ο Α.Ν. 263/1968 περί προστασίας Δημοσίων κτημάτων στην παράγραφο 2 προβλέπει δυνατότητα άσκησης ανακοπής ενώπιον του αρμοδίου Ειρηνοδικείου κατά του Π.Δ.Α. και δυνατότητα άσκησης εφέσεως κατά της αποφάσεως του Ειρηνοδικείου ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου. Κατά της αποφάσεως του τελευταίου σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη ουδέν ένδικον μέσον χωρεί. Αυτή η ρύθμιση όμως έρχεται σε ευθεία αντίθεση με το παραπάνω συνταγματικό δικαίωμα γιατί σε περίπτωση παραβίασης κανόνα ουσιαστικού διακαίου (κατά την έκδοση του Π.Δ.Α. ή κατά την εκδίκαση σε πρώτο και δεύτερο βαθμό της διαφοράς που ανακύπτει με την έκδοσή του) στερείται ο διοικούμενος του δικαιώματος προσφυγής στην αναιρετική κρίση του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου δια του καταλλήλου προς τούτο ενδίκου μέσου της αναιρέσεως.
Κατά συνέπεια οι διατάξεις που προβλέπουν την έκδοση των Π.Δ.Α. είναι αντισυνταγματικές και αντίθετες στον Κ.Πολ.Δ. και το βάσει αυτών εκδοθέν πρωτόκολλο ακυρωτέο και γι αυτόν τον λόγο.
Σύμφωνα με την διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 87 του Συντάγματος «Η δικαιοσύνη απονέμεται από δικαστήρια συγκροτούμενα από τακτικούς δικαστές, που απολαμβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία» και σύμφωνα με την διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 94 « Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές..». Επίσης, στο άρθρο 6 παρ. 1 της ευρωπαϊκής συμβάσεως προστασίας των δικαιωμάτων του ανθρώπου ορίζεται ότι «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσή του δικαστεί δικαίως από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο, το οποίο θα αποφασίσει επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων ή επί των υποχρεώσεών του αστικής φύσεως…». Επιπλέον, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 8 του Συντάγματος «Κανένας δεν στερείται χωρίς την θέλησή του το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόμος» .
Εδώ βεβαίως έχουμε αμφισβήτηση μεταξύ του Δημοσίου, ενεργούντος ως fiscus, και ιδιώτη περί δικαιώματος νομής και κατοχής εκτάσεως γης. Δηλαδή μία κατ’ εξοχήν ιδιωτικής φύσεως διαφορά. Τη λύση της ως άνω ιδιωτικής διαφοράς αποφασίζει διά της επιβολής της αποβολής ένα αμιγές διοικητικό όργανο (κτηματική υπηρεσία) το οποίο ούτε δικαστήριο είναι ούτε λειτουργικά ανεξάρτητο, αλλά στην ουσία αντίδικο με τον ιδιώτη [βλ. ΜΠΡ Μυτ. 254/1985,Ειρ. Ρόδου 8/2004]!